近年来，计算机网络保密违法案件一直占各类违反保密法律法规案件的绝大多数。对于计算机网络保密违法案件，电子取证已成为界定案件性质、分清主次责任、确定处理标准的最核心的要素。对此，有关部门做了大量复杂、细致的工作，总结出针对计算机、移动存储介质、服务器等电子设备取证的工作流程和规范，明确了电子取证技术核查报告的要素和体例。然而，这些仅仅局限在经验的总结上，还没有上升到法律规制的高度。由于缺乏对保密违法案件电子取证的法律规制，取证的程序还不够规范，取证的标准还不够明确，这样极有可能产生对取证结果的质疑。因此，完善保密违法案件电子取证的法律规制已经成为当务之急。

　　一、保密违法案件电子取证法律规制的含义与发展历程

　　（一）保密违法案件电子取证的含义

　　保密违法案件的电子取证是电子取证的一种特殊类型。电子取证的概念在我国学术界有广义和狭义两种观点。笔者认为，过于强调广义说和狭义说的区分意义不大，因为电子取证的目的毫无疑问是获取能够对涉及计算机网络有关案件的证据。一般而言，所谓电子取证是指以计算机技术及工具为基础，从计算机系统、计算机相关外设以及互联网中获取与各类计算机案件有关的数字证据，为涉及计算机的刑事、民事、行政案件提供证据支持。保密违法案件的电子取证是电子取证中极为特殊的一种类型。笔者认为，所谓保密违法案件的电子取证是指保密行政管理部门或者其委托的特定机构，对于涉嫌违反保密法律法规案件中的计算机、网络系统或其他电子设备，通过有关计算机技术和工具，对证明是否存在违反保密法律法规行为的电子证据进行提取和确认的过程。其特殊性具体表现在以下三个方面。

　　第一，电子取证主体限于保密行政管理部门及其委托的特定机构。这是由保密违法案件的特殊性质所决定的。保密违法案件的查处，一般特指保密行政管理部门依法对发生的保密违法行为进行调查核实，对有关责任人员作出处理，对发现机关、单位存在的保密隐患和漏洞进行整改的行为。在保密违法案件涉及计算机、网络系统或其他电子设备时，由于这些系统或设备中可能存储有国家秘密，为了在电子取证时确保国家秘密安全，由其他政府部门或者社会取证机构来进行取证显然是不合适的。因此，对于保密违法案件的电子取证只能由保密行政管理部门及其委托的特定机构来承担，它们享有对此类保密违法案件进行电子取证的权力，同时也要承担相应的责任。

　　第二，电子取证对象限于涉嫌保密违法案件中的计算机、网络系统或其他电子设备。笔者认为，这包含有两层含义：第一层含义，将取证的对象区别于保密检查的对象。保密技术检查是指使用保密技术检查装备和手段，对网络、设施、设备和场所等进行的检查，这种检查虽然也要用到计算机等相关技术，但其不以受检对象存在违反保密法律法规行为作前提；而电子取证的对象则局限于已经有初步证据证明有关计算机、网络系统或其他电子设备在使用中存在违反保密法律法规的情形。第二层含义，将取证的对象区别于一般取证的对象。在保密违法案件查处过程中，还存在其他取证形式，比如进行询问谈话、调阅有关文件资料、现场勘验和检查等等，即使其他取证内容涉及电子数据，比如调阅有关电子档案等，都不能作为电子取证；而只有针对涉嫌保密违法案件中的计算机、网络系统或其他电子设备为对象的取证才属于保密违法案件电子取证。

　　第三，电子取证目的在于对是否存在违反保密法律法规行为的电子证据进行提取和确认。在保密违法案件查处中，对有关责任人员进行处理依靠的是证据，对存在泄密隐患的机关、单位提出整改意见依赖的也是证据，而电子取证的根本目的就在于通过提取和确认有关电子证据来判定有关当事人的行为是否违反保密法律法规，判断机关、单位的计算机等信息设备的管理是否存在隐患和漏洞。

　　（二）保密违法案件电子取证的发展历程

　　随着现代信息技术的迅猛发展和广泛应用，国家秘密载体呈现数字化、网络化、轻便化、隐形化趋势，国家秘密的存储、处理和传输方式发生很大变化，优盘、移动硬盘和光盘等磁介质，笔记本电脑、数字复印机等自动化办公设备以及无线网络、手机等的广泛应用，使得泄密渠道不断增多，泄密危害更加严重。当前，涉及信息化条件下的计算机、网络类保密违法案件占案件总数的90%以上。回顾保密违法案件电子取证的发展历程，笔者认为可以简单划分为以下三个阶段。

　　第一阶段，以计算机单机、移动存储介质为主的电子取证。早期涉及计算机、网络的保密违法案件主要表现在连接互联网的计算机存储处理涉密信息、涉密计算机连接互联网、移动存储介质交叉使用等方面，这一时期的电子取证的重点主要是对计算机单机、移动存储介质的电子取证。保密违法案件电子取证属于起步阶段。

　　第二阶段，以服务器、网络信息系统为主的电子取证。随着信息化的快速发展，涉密网络、非涉密网络、互联网络等在信息产生、存储、交换活动中广泛使用，出现了很多涉及网络的保密违法案件，比如通过互联网OA传递国家秘密信息，在非涉密网络中存储、处理国家秘密信息，涉密网络没有实现与互联网的完全物理隔离等情况，在这一阶段出现了对服务器，以及有关网络信息系统的电子取证。电子取证的复杂性和专业性显著提升。

　　第三阶段，以涉密信息网上流转为核心的电子取证。随着全媒体、大数据、云计算和物联网时代的到来，涉及计算机、网络的保密违法案件又呈现出新的特点。最突出的就是涉密信息在网上不特定硬件或终端流转的情况。比如，将涉密信息存储在互联网云盘中，计算机、智能手机、平板电脑等均可作为终端；再比如，涉密信息在微信、微博、QQ等各种互联网交互软件中的传播。电子取证呈现出种类增多，难度增大的突出特点。

　　二、保密违法案件电子取证法律规制的主要原则和内容

　　密违法案件电子取证的目的是为了获得电子证据。电子证据毫无疑问属于证据的一种，从证据资格的基本内容而言，证据必须具有客观性、关联性和合法性的标准。其中，合法性是证据资格的首要要求。具体到电子证据，证据的合法性标准主要包括电子取证的主体是否合法，证据的形式是否合法，取证的程序和方法是否合法等。对于保密违法案件电子取证而言，虽然取证技术处在不断发展的过程中，很难从技术层面强求保密违法案件电子取证的一致性；但是保密违法案件电子取证的程序本质上属于法律制度层面，应当有所统一。否则，就很难从法律规范的层面对电子取证措施进行有效规制，如果不能从程序层面对电子取证措施进行有效规制，电子取证的有效性和合法性就会受到质疑。

　　（一）保密违法案件电子取证法律规制的主要原则

　　法律规制，依赖规则；规制制定，原则先行。保密违法案件电子取证的原则是确立电子取证法律规制主要内容的依据。关于保密违法案件电子取证的原则，国家保密局有关教材中提出，包括依法取证、无损取证、全面取证、及时取证和保密取证五个方面。也有学者认为，保密违法案件电子取证的原则包括及时性、真实性和科学性。笔者赞同五原则说，但这五项保密违法案件电子取证法律规制的主要原则，需要从三个层次进行理解。

　　1.证据法的一般原则。首先是传统证据法上的取证原则，主要包括及时取证原则、全面取证原则和合法取证原则。在保密违法案件电子取证中，这三项原则虽然是传统证据法上的原则，但对于保密违法案件电子取证其具有了新的含义。对于及时取证原则，由于电子证据具有易被删除、修改、伪造甚至毁坏的特点，应当尽可能在其遭到破坏之前迅速收集。对于全面取证原则，特别是在保密违法案件的电子取证过程中，应当尽量全面、系统地调查、获取证据，使获得的证据能够相互印证，形成完整的证据链条。取证不全面甚至有可能影响到案件的公正处理。例如，在电子取证中发现，某计算机曾连接过互联网，其中存储有大量涉密文件资料。当事人抗辩称，该计算机的确连接过互联网，但是在存储、处理涉密文件资料之后，就没有连接过互联网。经比对有关文件存储、处理时间与计算机联网时间，证实了当事人提出的抗辩。因此，全面取证对于案件定性具有重要的意义。对于合法取证原则，与传统证据取证相比，电子取证的主体、程序、标准要求更加严格，取证主体、程序、标准不合法，就可能改变证据的性质和内容。因此，必须由合法的取证主体，按照合法的取证程序和标准实施取证活动。

　　2.电子取证的特殊原则。其次是针对电子取证应当遵循的特殊原则。笔者赞同一些学者的观点，对于电子取证应当坚持无损取证原则。所谓无损取证，即在电子取证的全过程，要尽可能保证电子证据的客观、真实与完整。具体而言，对于保密违法案件的电子取证，无损原则应当包括三个方面。一是不能直接对原始电子证据进行分析、检验和鉴定，例如在保密违法案件电子取证实践中，一般要对收集的原始电子证据进行备份或者镜像之后再进行分析。二是电子证据的分析使用的工具、方法必须安全可信，并防止发生篡改。三是取证过程，要有详细的记录并且可以反复验证。

　　3.保密违法案件电子取证的特别原则。最后是围绕保密违法案件这种特殊类型的电子取证应当遵循的特别原则。笔者提出要遵循保密取证的原则。由于保密违法案件电子取证的对象，往往存储、处理过国家秘密信息，因此保密违法案件的电子取证要确保在符合国家保密要求的环境下进行，防止造成国家秘密的二次泄露。对于电子证据的收集要严格控制知悉范围，对于证据的分析要在涉密场所进行，使用符合国家保密要求的设备、工具和软件，提取的电子证据应当在符合国家保密要求的条件下保存和使用。决不允许在电子取证过程中，使国家秘密信息被泄露或失控。

　　（二）保密违法电子取证法律规制的主要内容

　　保密违法案件电子取证的法律规制主要包括三个方面的内容，一是对取证主体的法律规制，二是对取证程序的法律规制，三是对取证标准的法律规制。对于取证主体的法律规制是指，对于保密违法案件电子取证的主体，必须具有法律规定的条件。这其中也包含两层含义，一是对电子取证机构的法律规制，即电子取证机构应当具备哪些条件；二是对电子取证人员的法律规制，即取证人员的准入、考核等各项制度规范。对于取证程序的法律规制，主要是针对电子取证各个环节的程序，包括现场调查、证据收集、证据分析和证据提交等，应当遵循的法律规范要求。对于取证标准的法律规制，主要是指取证的标准应当有统一的法律规范，取证技术和工具应当符合法律法规的要求。

　　三、当前保密违法案件电子取证法律规制存在的主要问题及完善思路

　　（一）当前保密违法案件电子取证法律规制存在的主要问题

　　当前保密违法案件电子取证法律规制方面存在的主要问题体现在四个方面。一是上位立法严重滞后。目前，我国尚未制定关于保密违法案件电子取证的相关法律制度，少数规定散见于一些保密法律法规中，较为凌乱不成体系。这样对电子取证所得电子证据的合法性值得关注。二是取证的主体缺乏规范。一方面，虽然保密违法案件

　　电子取证的主体是保密行政管理部门，但具体由哪一层级的保密行政管理部门或其委托的哪些机构具有电子取证的权责，以及由保密行政管理部门的哪一具体职能部门承担电子取证的职责尚没有明确的规范。另一方面，对于保密违法案件电子取证人员的要求尚不明确。三是取证的程序缺乏规范。取证程序不符合法律法规的要求，将直接影响电子证据的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条的规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查的内容就包括：提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；以及收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚等等。然而，目前对于保密违法案件的电子取证还远远达不到这样的规范要求，亟待进行法律规制。四是取证的标准缺乏规范。目前，保密行政管理部门尚未对保密违法案件电子取证的标准作出明确的规定。在电子取证的过程中，往往依赖于取证人员的主观能动性和个人经验进行，工作方式随意性较大，缺乏规范可遵循，这样可能遗漏一些重要的取证事项，也与“程序合法”的要求有较大差距。

　　（二）保密违法案件电子取证法律规制的完善路径

　　笔者认为，保密违法案件电子取证的法律规制体现在“一体两翼”上面。所谓“一体两翼”就是指，对保密违法案件电子取证的法律规制如同一架飞机，“一体”指的是飞机的机舱，即对电子取证的主体进行法律规制；“两翼”则指的是飞机的两个机翼，分别是对电子取证的程序和标准进行法律规制。缺乏电子取证主体的法律规制，直接造成电子取证的结果不合法；缺乏电子取证的程序和标准的法律规制，将导致电子取证的结果不具有说服力。

　　1.完善对取证主体的法律规制。这包括两个方面的含义：一是取证机构的规范化。要进一步明确保密违法案件电子取证主体的法律地位。从近期看，要通过有关规章等规范性文件确立保密行政管理部门所委托的机构具有保密违法案件电子取证主体地位；从远期看，应当建立规范的保密违法案件电子取证鉴定工作机构。二是取证人员的规范化。要建立取证人员的准入制度，逐步推行取证人员准入资格考试。对于取证人员，由于其能接触到保密违法案件中所涉及的国家秘密，因此应当首先作为涉密人员管理，强化取证人员的政治素质和保密意识；其次，取证人员还要具备高超的计算机取证技能。由于计算机技术更新换代较快，要逐步建立取证人员继续教育和淘汰机制，对于不能掌握最新的技术、工具和设备，电子取证能力和水平降低或者退化的取证人员，应当及时淘汰出电子取证人员队伍。

　　2.完善对取证程序的法律规制。目前，公安机关和人民检察院已经先行制定了一些内部规章或工作规定，如《公安机关电子数据鉴定规则》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》等。虽然，笔者认为这些规定也存在不周延的地方，比如主要针对的是部分电子取证措施，但毕竟为电子取证提供了程序上的法律依据。因此，要抓紧制定《保密违法案件电子取证工作规范》，并且至少以部门规章的形式予以发布。这是确立保密行政管理部门电子取证合法性的根本依据。《保密违法案件电子取证工作规范》至少要涵盖四个方面的内容，包括电子证据的识别规范、电子证据的保存规范、电子证据的分析规范和电子证据的提交规范。应当注意的是，在进行保密违法案件电子取证过程中，由于计算机、个人邮件等往往涉及对公民隐私权的保护，这种公权和私权的价值选择不仅关系到公众的安全感和个人人格和尊严，而且也极大地关系到政府在公民心中的公信力。因此，对个人资料的保护应当作为保密违法案件电子取证程序规范的重要内容。

　　3.完善对取证标准的法律规制。如果说保密违法案件电子取证程序规范是从法律制度角度促进电子取证的程序合法化，另一个层面的问题就是从技术层面进一步明确保密违法案件电子取证的标准。保密违法案件技术核查取证领域目前技术各异，还缺乏统一的技术标准来指导、规范和约束。保密违法案件电子取证的标准化工作已经到了刻不容缓的地步，需要通过对电子取证标准的法律规制来保证电子取证的客观公正性。要研究制定保密违法案件电子取证的国家保密标准体系。所谓建立保密违法案件电子取证的国家保密标准体系是指，首先要制定保密违法案件电子取证的总体国家保密标准，这是决定电子取证有效性的重要实体性依据，也是对各个种类电子证据进行取证的高度归纳和概括。在这个总标准之下，要研究制定各个种类电子证据取证的分标准，比如计算机及移动存储介质电子取证国家保密标准、手机电子取证国家保密标准、电子邮件电子取证国家保密标准等，以期使得保密违法案件电子取证有章可循、有法可依。

　　保密违法案件电子取证的法律规制对于合法、科学、有效地获取电子证据，提高案件查办的公正性具有重要的意义。当前，我国的保密违法案件电子取证在观念、立法和技术等方面还处于初创阶段，缺乏应有的法律规制。我们必须抓紧开展相关立法研究，用法律法规来引导、规范和保障保密违法案件电子取证活动，确保电子取证工作既符合保密违法案件办案实际需要，也切实保障有关机关、单位和当事人的合法权益。